INSTRUCŢIUNI din 3 decembrie 2002

privind modul de aplicare a regulilor de concurenta acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice - cadru general, pieţe relevante şi principii

EMITENT

CONSILIUL CONCURENTEI

Publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 920 din 17 decembrie 2002

În temeiul art. 28 alin. (1) şi (3) din Legea concurentei nr. 21/1996,

Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuni.

PREFATA

În industria comunicaţiilor electronice acordurile de acces sunt esenţiale pentru a permite operatorilor de pe piaţa sa beneficieze de liberalizare.

Scopul prezentelor instrucţiuni consta în:

a) stabilirea principiilor de acces ce deriva din dreptul concurentei, pentru a crea o siguranţa mai mare pe piaţa şi condiţii mai stabile pentru iniţiative comerciale şi investitionale în sectoarele comunicaţiilor electronice şi serviciilor multimedia; ... b) definirea şi clarificarea relaţiilor dintre legea concurentei şi legislaţia specifică a sectorului (în special în ceea ce priveşte relaţiile dintre regulile de concurenta şi legislaţia privind accesul şi interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice); ... c) explicarea modalitatii în care vor fi aplicate regulile de concurenta, într-un mod coerent, în sectoarele implicate în furnizarea de noi servicii şi în special aspectelor de acces în acest context. ...

INTRODUCERE

1. Având în vedere ca data liberalizarii complete a sectorului de comunicaţii electronice a fost stabilită, România trebuie să înlăture ultimele bariere în ceea ce priveşte furnizarea reţelelor şi a serviciilor de comunicaţii electronice către consumatori într-un mediu concurential până la data de 1 ianuarie 2003. Ca rezultat al acestui proces de liberalizare va aparea un al doilea set de produse şi de servicii, ca de altfel şi necesitatea de acces la facilităţile necesare pentru furnizarea acestor servicii. În acest sector interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice este un exemplu tipic de acces, dar nu singurul.

2. Consiliul Concurentei a decis sa trateze acordurile de acces din domeniul comunicaţiilor electronice conform regulilor de concurenta. Prezentele instrucţiuni tratează modul în care regulile şi procedurile de concurenta se aplică acordurilor de acces în contextul armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia europeană din sectorul comunicaţiilor electronice.

3. În România, la momentul adoptării prezentelor instrucţiuni, cadrul legal de reglementare este constituit din: Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 privind accesul la reţelele publice de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociata, precum şi interconectarea acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 527/2002, denumita în cele ce urmează Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002*1) şi Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicaţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 591/2002*2).

────────────────

*1) Prin Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 a fost preluată Directiva Parlamentului European şi a Consiliului Europei 2002/19/CE din 7 martie 2002 cu privire la accesul la şi interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice şi a facilităţilor asociate (Directiva de acces);

*2) Directiva Parlamentului European şi a Consiliului Europei 2002/21/CE din 7 martie 2002 cu privire la un cadru de reglementare comun pentru reţele şi servicii de comunicaţii electronice (Directiva-cadru);

4. În sectorul comunicaţiilor electronice cadrul legal al procesului de liberalizare şi de armonizare permite şi simplifica posibilităţile agenţilor economici de a iniţia noi activităţi pe pieţe noi şi, ca atare, permite utilizatorilor sa beneficieze de rezultatele unei concurente mai puternice. Aceste avantaje nu trebuie să fie periclitate de practicile restrictive sau abuzive ale agenţilor economici: noilor intrati trebuie să li se garanteze dreptul de a avea acces la reţelele operatorilor dominanti de comunicaţii electronice. Din acest motiv regulile de concurenta sunt esenţiale pentru a asigura obţinerea acestei evolutii. Autorităţile care au un rol în reglementarea acestui sector sunt: Autoritatea Naţionala de Reglementare în Comunicaţii (ANRC) şi Consiliul Concurentei. Pentru ca procesul de concurenta sa funcţioneze corect pe piaţa este necesară asigurarea conlucrarii dintre aceste autorităţi, precum şi dintre ANRC şi Oficiul Concurentei.

5. Capitolul I al prezentelor instrucţiuni stabileşte cadrul general şi detaliază modul în care autoritatea de concurenta intenţionează sa protejeze drepturile agenţilor economici şi ale utilizatorilor, conform regulilor de concurenta, şi sa evite dublarea inutila a procedurilor.

Capitolul al II-lea stabileşte modalitatea de definire a pieţei în acest sector.

Capitolul al III-lea detaliază principiile pe care Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei le va urma în aplicarea regulilor de concurenta, în scopul de a ajuta agenţii economici de pe piaţa comunicaţiilor electronice să aibă în vedere respectarea cerinţelor Legii concurentei nr. 21/1996 la încheierea acordurilor de acces. Principiile stabilite în prezentele instrucţiuni se aplică nu numai serviciilor de comunicaţii electronice traditionale, pe linii fixe, dar şi celorlalte tipuri de servicii de comunicaţii electronice, inclusiv unor domenii precum comunicaţiile prin satelit şi comunicaţiile mobile.

Capitolul al IV-lea stabileşte cadrul general de analiza a situaţiei în care acelaşi operator furnizează atât reţele de comunicaţii electronice, cat şi reţele de televiziune prin cablu.

6. Prezentele instrucţiuni se bazează pe aspecte care au apărut în Uniunea Europeană în timpul etapelor iniţiale ale tranzitiei de la monopoluri la pieţe concurentiale. Data fiind convergenta sectoarelor de comunicaţii electronice, radiodifuziune şi tehnologia informatiei, precum şi întărirea concurentei de pe aceste pieţe, pot aparea în viitor şi alte aspecte. Aceasta poate conduce la necesitatea de a adapta scopul şi principiile stabilite în prezentele instrucţiuni acestor noi sectoare.

7. Prezentele instrucţiuni nu îşi propun sa realizeze o analiza comprehensiva a tuturor problemelor posibile de concurenta din acest sector, întrucât în acest domeniu pot aparea probleme noi.

8. Consiliul Concurentei va lua în considerare, dacă va fi cazul, modificarea sau completarea prezentelor instrucţiuni pe baza experienţei ce va fi acumulată în timpul perioadei iniţiale a procesului de liberalizare a comunicaţiilor electronice în România.

Capitolul 1

Cadrul general Secţiunea 1 Relaţiile dintre regulile de concurenta şi reglementarea specifică a sectorului

9. Problemele de acces sunt reglementate în România prin Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002. Un furnizor de servicii intră în contact cu o problemă de acces, cum ar fi refuzul nejustificat al unui operator dominant de comunicaţii electronice de a furniza sau furnizarea în termeni nerezonabili a unei linii închiriate de care solicitantul are nevoie pentru a oferi un anumit serviciu consumatorilor săi şi, prin urmare, trebuie să ia în considerare un număr de posibilităţi în vederea gasirii unei soluţii. În general, atunci când se confrunta cu o problemă de acces, părţile lezate au doua posibilităţi: (i) procedurile specifice de acţiune în faţa ANRC, stabilite în prezent în concordanta cu dreptul comunitar; şi (îi) o acţiune în faţa autorităţii de concurenta sau în instanţa judecătorească.

10. Consiliul Concurentei are în vedere faptul ca ANRC are atribuţii diferite şi operează într-un cadru legal diferit de cel al Consiliului Concurentei, atunci când acesta din urma aplica regulile de concurenta. Acest cadru legal specific sectorului, bazat pe consideratii de politica a comunicaţiilor electronice, poate avea obiective diferite, dar aflate în concordanta cu obiectivele politicii de concurenta. Consiliul Concurentei va coopera cat de mult posibil cu ANRC.

11. Regulile de concurenta nu sunt suficiente pentru a soluţiona toate problemele din domeniul comunicaţiilor electronice. Prin urmare, ANRC are o sfera de activitate semnificativ extinsă şi un rol semnificativ în reglementarea acestui sector.

12. Este, de asemenea, important faptul ca legislaţia din domeniul comunicaţiilor electronice impune operatorilor de comunicaţii electronice care au o putere semnificativă pe piaţa obligaţii de transparenta şi de nediscriminare, care sunt mai oneroase decât cele impuse conform art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996. Aceasta legislaţie stabileşte obligaţii referitoare la transparenta, obligaţii de furnizare şi obligaţii legate de modalitatea de stabilire a tarifelor. Obligaţiile menţionate sunt impuse de către ANRC, care are, de asemenea, jurisdicţie în asigurarea unei concurente efective pe piaţa.

13. În legătură cu art. 6 din Legea nr. 21/1996, prezentele instrucţiuni au în vedere, în principal, situaţia în care, înainte de liberalizare, pe piaţa a existat un operator de comunicaţii electronice care detinea o poziţie dominantă. Existenta şi poziţia pe piaţa a operatorilor concurenţi vor fi relevante pentru a determina dacă exista o poziţie dominantă a unui anumit operator sau o poziţie dominantă colectivă: referirile din prezentele instrucţiuni la poziţia dominantă vor fi interpretate în acest sens.

14. ANRC are jursidictie asupra acordurilor de acces, ceea ce nu exclude însă, în condiţiile legii concurentei, obligativitatea notificării unor astfel de acorduri la Consiliul Concurentei. ANRC trebuie să se asigure ca acţiunile întreprinse de ea sunt în concordanta cu dreptul concurentei. Aceasta obligaţie presupune sa nu întreprindă acţiuni contrare legislaţiei de protecţie a concurentei.

15. Acordurile de acces reglementează, în principiu, furnizarea anumitor servicii între agenţi economici independenţi şi nu conduc la crearea unei entităţi autonome, distincte de părţile acordului. De aceea, în mod general, acordurile de acces nu cad sub incidenţa Regulamentului Consiliului Concurentei privind autorizarea concentrarilor economice.

16. Conform Regulamentului Consiliului Concurentei pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei poate analiza un acord de acces ca urmare a: (i) notificării unui asemenea acord, realizată de către una sau mai multe dintre părţile implicate; (îi) unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unui agent economic dominant privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul; (iii) unei proceduri iniţiate din oficiu de către autoritatea de concurenta referitoare la modalitatea de acordare a accesului sau la refuzul de acordare a accesului; (iv) unei investigaţii a întregului sector.

17. Exista un număr de domenii în care acordurile vor fi supuse atât regulilor de concurenta, cat şi reglementărilor specifice sectorului de comunicaţii electronice. Acestea din urma au ca scop stabilirea unui regim juridic pentru aceste acorduri. Agenţii economici care operează în sectorul comunicaţiilor electronice trebuie să fie constienti ca respectarea regulilor de concurenta nu îi absolvă de îndatorirea de a se supune obligaţiilor ce le pot fi impuse în contextul reglementărilor specifice din domeniu şi viceversa.

Secţiunea a 2-a Modul de acţiune a Consiliului Concurentei sau, după caz, a Oficiului Concurentei în legătură cu acordurile de acces

18. Acordurile de acces, luate ca întreg, sunt de mare importanţa şi prin urmare Consiliul Concurentei considera ca este indicat sa precizeze într-un mod cat mai clar cadrul juridic în care aceste acorduri vor fi încheiate. Acordurile de acces care conţin clauze anticoncurentiale vor cădea sub incidenţa art. 5 din Legea nr. 21/1996. Acordurile care implica agenţi economici dominanti sau monopolisti pot intra sub incidenţa art. 6 din acelaşi act normativ.

Secţiunea a 3-a Notificări

19. Acordurile care cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 vor fi notificate Consiliului Concurentei în vederea obţinerii beneficiului exceptarii individuale, conform art. 5 alin. (2) din aceeaşi lege.

Secţiunea a 4-a Plângeri

20. Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condiţiile stabilite prin lege, sa înainteze o plângere Consiliului Concurentei sau, după caz, Oficiului Concurentei, solicitând acestor instituţii efectuarea de investigaţii şi impunerea, prin decizie a Consiliului Concurentei, a încetării unei încălcări a art. 5 sau a art. 6 din Legea nr. 21/1996.

21. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei, în analizarea fiecărui caz adus în atenţia sa, va examina posibilitatea de a stabili existenta încălcării şi cat de semnificative sunt efectele presupusei încălcări asupra concurentei, în scopul de a îşi îndeplini în cele mai bune condiţii posibile sarcina de a asigura respectarea art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996.

22. Cu privire la acţiunile înaintea ANRC, Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 prevede că aceasta are competenţa de a interveni şi a impune schimbări atât în ceea ce priveşte existenta, cat şi în ceea ce priveşte conţinutul acordurilor de acces. ANRC trebuie să ţină seama de necesitatea de a stimula o piaţa concurentiala şi poate impune condiţii uneia sau mai multor părţi pentru a asigura concurenta efectivă*3).

Secţiunea a 5-a Investigaţii sectoriale din oficiu

23. Atunci când se va dovedi necesar Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei poate declansa o investigatie ex officio, care poate acoperi întregul sector.

Secţiunea a 6-a Amenzi

24. În condiţiile prevăzute de Legea nr. 21/1996 Consiliul Concurentei poate impune amenzi de până la 10% din cifra de afaceri anuală agenţilor economici care, cu intenţie sau din culpa, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) sau ale art. 6 din Legea nr. 21/1996. Atunci când acordurile au fost notificate conform Regulamentului Consiliului Concurentei pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale, în vederea obţinerii beneficiului exceptarii individuale conform art. 5 alin. (2) din aceeaşi lege, Consiliul Concurentei nu va aplica amenzi pentru activităţile şi acţiunile acoperite prin cererea de dispensa în perioada cuprinsă între data când cererea devine efectivă şi data emiterii deciziei. Cu toate acestea, Consiliul Concurentei poate retrage aceasta imunitate, informand agentul economic implicat ca, după o examinare preliminară, apreciază ca interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este aplicabilă acordului şi, prin urmare, aplicarea art. 5 alin. (2) din legea de mai sus nu este justificată.

Capitolul 2

Pieţele relevante

25. În cursul investigarii cazurilor conform cadrului general stabilit la cap. I, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei se va întemeia pentru definirea pieţei relevante pe Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa, emise de către Consiliul. Concurentei*4).

26. Exista trei surse principale de presiune concurentiala asupra agenţilor economici: substituibilitatea din punct de vedere al cererii, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei şi concurenta potenţiala, prima constituind cea mai rapida şi mai eficienta forta de disciplinare a furnizorilor unui serviciu sau ai unui produs dat. Substituibilitatea din punct de vedere al cererii este, prin urmare, principalul instrument folosit pentru definirea pieţei relevante a produsului, în scopul identificarii restrictiilor asupra concurentei în sensul art. 5 alin. (1) şi art. 6 din Legea nr. 21/1996.

27. Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei poate fi folosită, atunci când circumstanţele o justifica, ca un element suplimentar pentru definirea pieţei relevante. În practica aceasta nu poate fi distinsa în mod clar de concurenta potenţiala.

Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei şi concurenta potenţiala sunt folosite pentru a determina dacă un agent economic are poziţie dominantă, dacă restrictionarea concurentei este semnificativă în sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996 sau dacă concurenta a fost eliminata.

28. În analizarea pieţelor relevante este necesar să se aibă în vedere dezvoltarea pieţei pe termen scurt.

Următoarele secţiuni stabilesc principii de bază cu relevanta în sectorul comunicaţiilor electronice.

Secţiunea 1 Piaţa relevanta a produsului

29. Punctul 1 lit. a) din Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa, emise de către Consiliul Concurentei*5) prevede că piaţa relevanta a produsului "cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date acestora."

────────────

*3) Art. 5 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002.

*4) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.

*5) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.

30. Liberalizarea sectorului comunicaţiilor electronice va conduce la apariţia unui al doilea tip de piaţa, acela al accesului la facilităţile care sunt necesare pentru furnizarea acestor servicii liberalizate. Interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice comutată este un exemplu tipic de acces. Fără interconectare nu va fi posibil, din punct de vedere comercial, pentru terţi sa furnizeze, de exemplu, o gama completa de servicii de telefonie vocala.

31. Prin urmare, este clar ca în sectorul comunicaţiilor electronice se pot defini cel puţin două tipuri de pieţe relevante care pot fi luate în considerare - cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali şi cea a accesului la facilităţile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali (informaţii, reţeaua fizica etc.). În fiecare caz va fi necesară definirea pieţelor relevante ale accesului şi ale serviciului prestat utilizatorilor finali, ca de exemplu interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice şi furnizarea serviciilor de telefonie publică vocala.

32. Atunci când este cazul, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va folosi testul pieţei relevante, care consta în a analiza dacă, în situaţia în care toţi furnizorii serviciilor în cauza ar creşte preţurile cu 5-10%, profiturile lor colective ar creşte. Conform acestui test, dacă profiturile lor colective ar creşte, piaţa analizata constituie o piaţa relevanta separată, distinctă.

33. Consiliul Concurentei considera ca principiile generale de definire a pieţei relevante a produsului din dreptul concurentei se aplică şi pieţelor relevante specifice din domeniul comunicaţiilor electronice. Datorită schimbărilor de ordin tehnologic din acest domeniu, orice încercare de a defini pieţele particulare ale produsului în prezentele instrucţiuni prezintă riscul de a deveni rapid inadecvata şi inutila. Definirea unor pieţe particulare ale produsului, de exemplu determinarea faptului dacă facilităţile de iniţiere a apelului şi a celor de receptionare a apelului sunt părţi ale aceleiaşi pieţe a infrastructurii, se va realiza pe baza examinării detaliate a fiecărui caz individual.

A. Piaţa serviciilor

34. Aceasta poate fi definită în sens larg ca fiind furnizarea oricărui serviciu de comunicaţii electronice către utilizatori. Diferite servicii de comunicaţii electronice vor fi considerate substituibile dacă prezintă un grad suficient de interschimbabilitate pentru utilizatorii finali, ceea ce înseamnă ca poate exista o concurenta reală între diferiţii furnizori ai acestor servicii.

B. Accesul la infrastructuri

35. Pentru ca un furnizor sa presteze servicii utilizatorilor finali, acesta va solicita deseori accesul la una sau mai multe infrastructuri (în aval sau în amonte). De exemplu, pentru a livra fizic servicii utilizatorilor finali furnizorul va trebui să aibă acces la punctele terminale ale reţelei de comunicaţii electronice la care aceşti utilizatori finali sunt conectati. Acest acces poate fi realizat la nivel fizic prin infrastructura dedicata sau partajata, care este furnizată fie în mod autonom, fie închiriată de la un furnizor de infrastructura la nivel local. Acest acces poate fi realizat, de asemenea, fie printr-un furnizor de servicii care are deja ca abonati aceşti utilizatori finali, fie printr-un furnizor de interconectare care are acces direct/indirect la punctele terminale relevante.

36. Pe lângă accesul fizic un furnizor poate avea nevoie de acces la alte infrastructuri pentru a putea oferi serviciile către utilizatorii finali şi să fie în măsura de a face cunoscute utilizatorilor finali serviciile sale. Atunci când un agent economic deţine o poziţie dominantă în furnizarea de servicii, cum ar fi cărţile de telefon şi serviciile de informaţii, pot aparea probleme similare cu cele legate de accesul fizic la infrastructuri.

37. În multe cazuri Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va trebui să se ocupe de problemele legate de accesul fizic, o importanţa deosebită prezentând accesul la infrastructura reţelei operatorului de comunicaţii electronice dominant.

38. Anumiti operatori de comunicaţii electronice dominanti pot fi tentati să se opună acordării accesului unor terţi furnizori de servicii ori altor operatori de reţea, în special în domeniile în care serviciile propuse vor concura cu un serviciu furnizat de către însuşi operatorul de comunicaţii electronice dominant. Aceasta opoziţie se va manifesta deseori prin întârzierea nejustificată în acordarea accesului, prin refuzul de a permite accesul sau printr-o dispoziţie de a nu permite accesul decât în condiţii mai puţin avantajoase pentru solicitant. Este rolul legislaţiei de protecţie a concurentei să se asigure ca este permisă dezvoltarea acestor pieţe potenţiale de acces şi ca operatorii de comunicaţii electronice dominanti nu pot exercita controlul asupra accesului pentru a frana dezvoltarea pieţelor acestor servicii.

39. În sectorul comunicaţiilor electronice liberalizarea poate conduce la dezvoltarea unor reţele noi, alternative, care vor avea în final un impact asupra definirii pieţei accesului.

Secţiunea a 2-a Piaţa geografică relevanta

40. Piaţa geografică relevanta este definită la pct. 1 lit. b) din Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa, emise de către Consiliul Concurentei*6) ca "zona în care sunt localizati agenţii economici implicaţi în livrarea produselor incluse în piaţa produsului, zona în care condiţiile de concurenta sunt suficient de omogene şi care poate fi diferenţiată în arii geografice vecine datorită, în special, unor condiţii de concurenta substanţial diferite".

──────────

*6) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997

41. Cu privire la piaţa furnizarii serviciilor de comunicaţii electronice şi a accesului, piaţa geografică relevanta va fi zona în care condiţiile obiective de concurenta care se aplică furnizorilor de servicii sunt similiare şi în care concurentii sunt în măsura să îşi ofere serviciile. Prin urmare, va fi necesar să se examineze posibilitatea de acces a acestor furnizori de servicii şi a utilizatorilor finali în orice parte a acestei zone, în condiţii similare şi viabile din punct de vedere economic. Condiţiile de reglementare, cum ar fi termenii licenţelor şi orice drepturi speciale sau exclusive deţinute de către furnizorii locali ai accesului, concurenţi, prezintă o importanţa deosebită.

Capitolul 3

Principii

42. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va aplica principiile stabilite în continuare, în cazurile care îi sunt înaintate.

43. Art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996 se aplică şi acordurilor sau practicilor care au fost aprobate ori autorizate de ANRC sau în cadrul cărora autoritatea a solicitat includerea unor condiţii, la cererea uneia sau a mai multor părţi implicate. Aceste condiţii nu trebuie să contravină regulilor de concurenta.

44. ANRC poate impune standarde stricte de transparenta, obligaţii cu privire la practicile de furnizare şi de stabilire a tarifelor sau preţurilor, mai ales ca acestea sunt necesare în etapele iniţiale ale liberalizarii. Dacă se considera necesar, legislaţia specifică din domeniul comunicaţiilor electronice va fi folosită ca un instrument în sprijinul interpretării normelor de concurenta. Având în vedere obligaţia ANRC de a asigura o concurenta efectivă, aplicarea normelor de concurenta este, de asemenea, necesară pentru o interpretare corespunzătoare a legislaţiei specifice din domeniu.

Secţiunea 1

Poziţia dominantă - art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

45. Pentru ca un agent economic să poată opera pe piaţa serviciilor de comunicaţii electronice, acesta ar putea avea nevoie de acces la diverse infrastructuri. Pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice. Accesul la aceasta reţea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicaţii electronice dominant. În ceea ce priveşte acordurile de acces, poziţia dominantă concretizata în controlul asupra facilităţilor va fi cel mai important aspect.

46. Pentru a aprecia dacă un agent economic se afla sau nu într-o poziţie dominantă, nu sunt suficiente doar drepturile legale acordate acestuia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenţei unei poziţii dominante. Apariţia şi dezvoltarea unei concurente efective din partea altor furnizori de reţele, cu capacitate adecvată şi cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp.

47. În sectorul comunicaţiilor electronice este posibil ca un operator să deţină o poziţie foarte puternica pe piaţa infrastructurii şi pe pieţele din avalul pieţei infrastructurii.

Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operaţiunilor de pe piaţa din aval. Mai mult, operatorii vor intalni de multe ori aceiaşi concurenţi atât pe piaţa infrastructurii, cat şi pe pieţele din aval.

48. Este posibil ca în acest mod să fie puse în evidenta anumite situaţii în care exista pieţe strâns legate, iar un operator să deţină o putere foarte mare pe cel puţin una dintre aceste pieţe.

49. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei este cel care va determina dacă operatorul în cauza se afla într-o situaţie similară cu deţinerea unei poziţii dominante pe ansamblul acestor pieţe.

50. În sectorul comunicaţiilor electronice conceptul de "facilităţi esenţiale" va juca, în numeroase situaţii, un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumba operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalatie sau infrastructura care este esenţială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să îşi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusa prin mijloace rezonabile.

51. Un agent economic care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din Legea nr. 21/1996. De asemenea, un agent economic poate deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din aceeaşi lege şi fără a controla o facilitate esenţială.

A. Piaţa serviciilor

52. Unul dintre factorii folosiţi pentru a evalua puterea pe piaţa a unui agent economic este reprezentat de vânzările acelui agent economic, exprimate ca procentaj din totalul vânzărilor de servicii substituibile pe piaţa geografică relevanta. În ceea ce priveşte piaţa serviciilor, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va determina, printre altele, cifra de afaceri corespunzătoare serviciilor substituibile, excluzandu-se vânzările sau consumul intern de servicii de interconectare şi vânzarea ori consumul intern al infrastructurii locale, luându-se în considerare condiţiile de competitivitate şi structura ofertei şi a cererii de pe piaţa.

B. Accesul la facilităţi

53. Conceptul de "acces" se poate referi la o multitudine de situaţii, inclusiv la disponibilitatea unor linii de închiriat care să îi permită furnizorului de servicii să îşi construiască propria reţea şi sa realizeze propria interconectare în sens restrâns, care înseamnă interconectarea a doua reţele de comunicaţii electronice, spre exemplu fixa şi mobila. În materie de acces este probabil ca operatorii în funcţiune vor continua sa ocupe o poziţie dominantă pentru o anumită perioada şi după liberalizarea cadrului legal. Aceşti operatori, care controlează infrastructurile, sunt în mod obişnuit cei mai puternici prestatori de servicii, până în prezent ei neavând nevoie sa distinga între generarea serviciului şi furnizarea acestuia către utilizatorii finali. În mod obişnuit, un operator care era în acelaşi timp şi furnizor de servicii nu cerea subdiviziunilor sale care operau în aval sa plătească pentru acces şi, prin urmare, acestuia îi era dificil sa calculeze venitul corespunzător utilizării infrastructurii respective. Când un operator furnizează deopotrivă accesul şi serviciile, este necesar să se separe pe cat posibil veniturile corespunzătoare fiecăreia dintre aceste pieţe înainte de a utiliza veniturile ca baza pentru calcularea cotei pe care o deţine agentul economic respectiv pe fiecare dintre pieţele pe care acţionează. ART. 11 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 abordeaza acest aspect, autoritatea de reglementare putând impune operatorilor desemnaţi ca având putere semnificativă de piaţa obligaţia privind evidenţa contabilă separată, în cadrul contabilităţii interne de gestiune, pentru anumite activităţi care au legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii - acoperind atât serviciile de interconectare furnizate în interior, cat şi serviciile de interconectare furnizate altor utilizatori - ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociata.

54. Semnificatia economică a obţinerii accesului depinde, printre altele, de acoperirea reţelei cu care se solicita interconectarea. De aceea, adiţional folosirii cifrelor de afaceri, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va lua în considerare ori de câte ori este posibil numărul clienţilor care s-au abonat la serviciile companiei care deţine o poziţie dominantă, prin comparatie cu numărul celor pe care furnizorul de servicii care solicită accesul intenţionează sa îl aibă. În consecinţa, puterea pe piaţa a unui anumit agent economic va fi dimensionata în parte prin numărul abonatilor care sunt conectati la terminalele reţelei de comunicaţii electronice, putere de piaţa pe care agentul economic a exprimat-o procentual prin raportarea numărului sau de abonati la totalul numărului de abonati conectati la terminalele din zona geografică relevanta.

C. Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei

55. Astfel cum s-a arătat la pct. 27, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei este, de asemenea, importanţa pentru chestiunea existenţei unei poziţii dominante pe o piaţa data. O cota de piaţa de peste 50% este de obicei suficienta pentru a demonstra existenta unei poziţii dominante, deşi exista şi alţi factori care vor fi luati în considerare. De exemplu, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va examina dacă exista şi alţi furnizori de reţele în zona geografică relevanta, pentru a determina dacă asemenea infrastructuri alternative sunt suficient de dense pentru a concura cu reţeaua operatorului în cauza şi cu nivelul la care este posibil ca noii furnizori de acces să între pe piaţa.

D. Alţi factori relevanti

56. Pentru determinarea existenţei unei poziţii dominante a unui operator, în plus faţă de informaţiile referitoare la cota de piaţa şi substituibilitatea din punct de vedere al ofertei, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va analiza, de asemenea, dacă operatorul are acces privilegiat la facilităţi care nu pot fi, din motive rezonabile, construite în paralel cu cele existente într-o perioadă scurta de timp fie din motive legale, fie pentru ca ar fi prea costisitor.

57. Pe măsura ce apare concurenta între furnizorii de acces, care va ameninta poziţia dominantă a agentului economic respectiv, sfera de aplicare a drepturilor care sunt acordate de către autorităţi şi, mai ales, acoperirea lor teritorială vor avea importanţa în determinarea puterii pe piaţa. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va urmări îndeaproape evoluţia pieţei referitor la aceste aspecte şi va ţine seama de orice condiţii care afectează piaţa, pentru analizarea aspectelor de acces din punct de vedere al regulilor de concurenta.

E. Dominantă colectivă

58. Prevederile art. 6 din Legea nr. 21/1996 se aplică şi atunci când poziţia dominantă a unui agent economic este împărţită cu unul sau mai mulţi agenţi economici. Circumstanţele în care o poziţie dominantă colectivă se creează şi se exploatează în maniera abuzivă nu au fost pe deplin clarificate în jurisprudenta comunitara şi în practica Comisiei Europene, situaţie care se regaseste şi în România.

59. Art. 6 din Legea nr. 21/1996 ("abuzul unuia sau mai multor agenţi economici") reglementează o situaţie de fapt diferita de cea reglementată de art. 5 din acelaşi act normativ (înţelegeri anticoncurentiale sau practici concertate între agenţi economici). Cu toate acestea nu este exclusa o aplicare paralela a art. 5 şi 6 aceloraşi înţelegeri sau practici; nimic nu împiedica însă Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei să aplice doar una dintre aceste prevederi legale, chiar atunci când ambele sunt incidente.

60. Pentru ca doi sau mai mulţi agenţi economici să se afle într-o dominantă colectivă este necesar ca aceştia împreună să aibă în mod substanţial aceeaşi poziţie faţă de clienţii şi concurentii lor, asemenea unei singure companii care ar deţine o poziţie dominantă. Cu referire concretă la sectorul comunicaţiilor electronice, dominantă colectivă ar fi realizată de către doi operatori ai infrastructurii de comunicaţii electronice care acoperă aceeaşi piaţa geografică.

61. În plus, pentru ca doua sau mai multe companii să se afle într-o poziţie de dominantă colectivă este necesar, deşi nu şi suficient, ca între aceste companii sa nu existe o concurenta efectivă pe piaţa relevanta. În practica aceasta lipsa de concurenta poate să se datoreze faptului ca agenţii economici respectivi au între ei anumite legături, de tipul unor înţelegeri de cooperare sau acorduri de interconectare. Consiliul Concurentei nu considera însă ca aceste legături sunt în mod legal absolut necesare pentru a exista o poziţie de dominantă colectivă. O legătură economică suficienta exista în situaţia în care se manifesta un tip de interdependenta, de genul celor care apar în situaţiile de oligopol. De notat este faptul ca în practica asemenea legături vor exista adesea în sectorul comunicaţiilor electronice, unde operatorii de comunicaţii electronice aproape în mod inevitabil au diverse legături între ei.

62. Dacă se ia exemplul pieţei accesului la bucla locală pe o anumită piaţa geografică relevanta, este foarte posibil ca acest acces să fie controlat într-un viitor apropiat de către doi operatori operatorul dominant de comunicaţii electronice şi un operator de televiziune prin cablu. Pentru a furniza anumite servicii clienţilor este necesar accesul la bucla locală atât al operatorului dominant de comunicaţii electronice, cat şi al operatorului de televiziune prin cablu. În funcţie de împrejurări şi, în special, de relaţia existenta între cei doi operatori este posibil ca nici unul dintre aceştia sa nu detina o poziţie dominantă; cu toate acestea, împreună ei pot deţine o poziţie dominantă colectivă pe piaţa de acces la facilităţi. Pe termen mai lung progresul tehnic ar putea permite punerea la punct a altor mecanisme viabile de acces la bucla locală, precum reţelele de energie. Se va ţine seama de existenta acestor mecanisme pentru a stabili dacă exista poziţii dominante individuale sau colective.

Secţiunea a 2-a Abuzul de poziţie dominantă

63. Aplicarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 presupune existenta unei poziţii dominante şi anumite legături între aceasta poziţie dominantă şi pretinsul comportament abuziv. În sectorul comunicaţiilor electronice va fi necesară examinarea unui număr de pieţe asociate, dintre care una sau mai multe pot fi dominate de către un anumit operator. În aceste împrejurări exista un număr de situaţii posibile în care pot aparea abuzuri;

- comportamentul de pe piaţa dominata să aibă efecte pe aceasta piaţa dominata;

- comportamentul de pe piaţa dominata să aibă efecte pe alte pieţe decât cea dominata;

- comportamentul de pe alta piaţa decât cea dominata să aibă efecte pe piaţa dominata;

- comportamentul de pe alta piaţa decât cea dominata să aibă efecte pe o piaţa, alta decât cea dominata.

64. Deşi circumstanţele economice şi de fapt din sectorul comunicaţiilor electronice prezintă adesea un caracter original, în multe cazuri este posibila aplicarea principiilor clasice ale dreptului concurentei. Atunci când se analizează problemele de concurenta din acest sector, este important să se aibă în vedere jurisprudenta existenta şi deciziile Consiliului Concurentei referitoare, de exemplu, la exploatarea unei puteri pe piaţa pentru a controla alte pieţe, discriminare şi vânzări legate (în forma vânzării legate de servicii).

A. Refuzul de a permite accesul la facilităţi şi impunerea unor clauze contractuale inechitabile

65. Refuzul de a permite accesul la facilităţi poate constitui o practica interzisă, conform art. 6 din Legea nr. 21/1996, dacă acest refuz emana de la o companie care se afla într-o poziţie dominantă datorită controlului deţinut asupra infrastructurilor, asa cum, în general, va fi în viitor cazul operatorilor de comunicaţii electronice existenţi în prezent pe piaţa. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menţinerii unui anumit grad de concurenta care exista pe piaţa sau dezvoltarea acestei concurente.

Refuzul nu va fi abuziv decât dacă rezultă din exploatarea abuzivă a unei poziţii dominante sau produce efecte anticoncurentiale. Pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice vor exista iniţial putini concurenţi, iar refuzul de a permite accesul la facilităţi va afecta, în general, concurenta de pe aceste pieţe. În toate cazurile de refuz, orice justificare va fi examinata cu atenţie pentru a determina dacă aceasta este obiectivă.

66. În linii mari exista trei posibilităţi:

a) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţa a serviciului; ... b) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când nici unui alt operator nu i s-a acordat accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţa a serviciului; ... c) o retragere a accesului deja acordat unui anumit client. ...

Discriminarea

──────────────

67. Referitor la prima dintre ipotezele menţionate mai sus este clar ca un refuz de a acorda accesul unui nou client, în situaţia în care furnizorul de acces aflat într-o poziţie dominantă a acordat deja accesul unuia sau mai multor clienţi care operează în avalul aceleiaşi pieţe, ar constitui un tratament discriminatoriu care, dacă restrictioneaza concurenta de pe piaţa din aval, reprezintă un abuz. Dacă operatorii de reţea oferă aceleaşi servicii sau unele similare ca şi operatorul care solicită accesul, ar exista posibilitatea în acest mod a restrictionarii concurentei şi a abuzului de către poziţia lor dominantă. Ar putea exista desigur justificări pentru asemenea refuzuri, de exemplu, faţă de solicitanţii care prezintă un risc potenţial din punct de vedere al solvabilităţii. În absenta unei justificări obiective un refuz reprezintă de obicei un abuz de poziţie dominantă pe piaţa de acces.

68. În termeni generali o companie care deţine o poziţie dominantă are obligaţia de a permite accesul, astfel încât bunurile şi serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiţii nu mai puţin favorabile decât cele acordate altor părţi, inclusiv în condiţiile aplicate propriilor operaţiuni din aval.

Facilităţi esenţiale

────────────────────

69. Cu privire la cea de-a doua ipoteza de mai sus, se pune întrebarea dacă cel care permite accesul trebuie să fie obligat sa încheie contract cu furnizorul de servicii pentru a-i permite acestuia sa opereze pe o noua piaţa. Dacă nu exista constrângeri legate de capacitate, iar compania care refuza să permită accesul la propriile facilităţi nu a permis accesul la acea facilitate nici propriei reprezentante din aval şi nici altei companii care operează pe acea piaţa a serviciului, atunci se pune problema de a şti ce alta justificare obiectivă ar putea motiva refuzul.

70. În domeniul transportului s-a stabilit ca o firma care controlează o facilitate esenţială trebuie să permită accesul la acea facilitate în anumite circumstanţe. Aceeaşi regula se aplică şi sectorului de comunicaţii electronice. Dacă nu exista nici o alta alternativa acceptabilă din punct de vedere comercial pentru acel serviciu solicitat, atunci partea care solicită accesul nu va putea opera pe piaţa acelui serviciu dacă accesul nu îi este acordat. În acest caz refuzul ar limita din acel moment dezvoltarea de noi pieţe sau de noi produse pe acea piaţa, contrar prevederilor art. 6 lit. b) din Legea nr. 21/1996 sau ar împiedica dezvoltarea concurentei existente pe piaţa. Un refuz având asemenea efecte este foarte posibil sa constituie un abuz.

71. Principiul conform căruia agenţii economici care deţin o poziţie dominantă sunt obligaţi sa încheie contracte în anumite situaţii este adesea relevant în sectorul comunicaţiilor electronice. În mod curent, pentru majoritatea serviciilor de comunicaţii electronice exista monopoluri sau monopoluri virtuale în asigurarea infrastructurii de reţea. Chiar acolo unde restricţiile au fost sau vor fi în curând ridicate concurenta de pe pieţele din aval va continua sa depindă de preţurile şi condiţiile de acces la serviciile de reţea din amonte, care vor reflecta doar în mod gradual mecanismele concurentiale de pe piaţa. Dat fiind ritmul rapid al progresului tehnologic din sectorul comunicaţiilor electronice este posibil să apară situaţii în care companiilor care vor incerca să ofere servicii sau produse noi, care nu concurează cu produsele şi serviciile deja oferite de către operatorul cu poziţie dominantă, li se va refuza accesul de către operatorul dominant.

72. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să se asigure ca deţinerea controlului asupra facilităţilor de care se bucura anumiti operatori nu este folosită în scopul de a împiedica dezvoltarea unui mediu concurential în sectorul comunicaţiilor electronice. Unei companii care se afla într-o poziţie dominantă pe o piaţa a serviciilor şi care săvârşeşte un abuz interzis de art. 6 din Legea nr. 21/1996 pe acea piaţa i se va cere să permită accesul unuia sau mai multor concurenţi de pe acea piaţa la facilităţile deţinute, în scopul încetării acelui abuz. În particular, o companie poate săvârşi un abuz de poziţie dominantă dacă prin acţiunile sale împiedica apariţia unui nou produs sau serviciu.

73. Punctul de pornire în analiza efectuată de către Consiliul Concurentei sau, după caz, de către Oficiul Concurentei va fi identificarea unei pieţe existente sau potenţiale pentru care este solicitat accesul. În scopul de a determina dacă este necesar ca obligaţia de a permite accesul să fie impusa ca urmare a aplicării regulilor de concurenta, se va lua în calcul o eventuala încălcare a obligaţiei de nediscriminare de către compania aflată în poziţie dominantă sau următoarele elemente, în mod cumulativ:

a) accesul la facilitatea în discuţie este esenţial pentru ca agenţii economici să poată concura pe acea piaţa conexă. ...

Aspectul cheie îl reprezintă determinarea elementelor care sunt esenţiale. Nu este suficient ca poziţia companiei care solicită accesul să fie mai avantajoasă în cazul în care accesul îi este permis, ci trebuie ca, prin refuzul de a i se acordă accesul, activitatea propusă să fie ori imposibil de efectuat, ori ineficienta din punct de vedere economic;

b) capacitatea disponibilă este suficienta pentru acordarea accesului; ... c) compania care deţine facilităţile nu reuşeşte sa satisfacă cererea de pe o piaţa a serviciului sau a produsului, blocheaza intrarea unui produs sau unui serviciu potenţial ori împiedica concurenta pe piaţa unui serviciu sau produs existent ori potenţial; ... d) compania care solicită accesul este pregatita sa plătească un preţ rezonabil şi nediscriminatoriu şi accepta termenii şi condiţiile nediscriminatorii de acces. ...

Justificările admisibile în acest context se pot referi la dificultăţi insurmontabile în acordarea accesului companiei care îl solicita sau la necesitatea celui care deţine infrastructura şi care a făcut investiţii pentru introducerea unui produs ori serviciu nou de a beneficia de condiţii şi de o amânare suficiente pentru a folosi acea facilitate în scopul de a plasa produsul sau serviciul respectiv pe piaţa. Cu toate acestea, orice justificare va trebui să fie examinata cu grija de la caz la caz, întrucât este important pentru sectorul comunicaţiilor electronice ca beneficiile care vor aparea pentru utilizatorii finali de pe urma dezvoltării unui mediu concurential sa nu fie compromise de acţiunile fostelor monopoluri, care vizează sa împiedice apariţia şi dezvoltarea concurentei.

74. Pentru a se determina dacă s-a săvârşit o încălcare a art. 6 din Legea nr. 21/1996 vor fi luate în considerare atât situaţia reală din zona respectiva sau din alte zone geografice, cat şi, dacă este relevant, relaţia dintre configuraţia tehnica a facilitatii şi acordarea accesului.

75. Problematica privind justificarea obiectivă necesita o analiza foarte riguroasă în acest domeniu. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să stabilească dacă dificultăţile invocate într-un anumit caz sunt insurmontabile, astfel încât să justifice refuzul de a acorda accesul; în plus, autorităţile implicate trebuie să decidă şi dacă aceste dificultăţi sunt suficiente pentru a prevala asupra prejudiciilor aduse concurentei în cazul în care accesul este împiedicat sau ingreunat şi dacă concurenta de pe pieţele serviciilor din aval este limitată.

76. Furnizorul de acces ar putea manipula trei elemente importante legate de acces, în scopul de a refuza acordarea acestuia: timpul de răspuns, configuraţia tehnica a reţelei şi preţul.

77. Operatorii de comunicaţii electronice care deţin o poziţie dominantă au obligaţia de a trata solicitarile de acces în mod eficient: refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabila ori nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va analiza răspunsul dat unei solicitări de acordare a accesului din punct de vedere al:

a) perioadei de timp şi condiţiilor aplicabile în mod obişnuit de către furnizorul de acces la acordarea accesului propriilor filiale sau ramuri operationale; ... b) raspunsurilor la solicitarile de acordare a accesului la facilităţi similare de pe alte pieţe geografice; ... c) explicatiilor date oricăror alte întârzieri în rezolvarea solicitărilor de acordare a accesului. ...

78. Problematica configuraţiei tehnice a reţelei va fi examinata în detaliu pentru a se determina dacă este reală. În principiu, regulile de concurenta necesita ca părţii ce solicita accesul sa i se acorde acesta la cel mai potrivit punct, cu condiţia ca aceasta să fie posibila din punct de vedere tehnic pentru furnizorul de acces. Problema fezabilitatii tehnice poate constitui o justificare obiectivă pentru un refuz de acordare a accesului, de exemplu traficul pentru care accesul este solicitat trebuie să satisfacă standardele tehnice relevante pentru infrastructura; de asemenea, justificarea obiectivă poate consta în restrictii de capacitate.

79. În afară de faptul ca poate constitui un abuz de poziţie dominantă, practicarea de preţuri excesive pentru acces poate, de asemenea, să fie echivalenta cu un refuz efectiv de a acorda accesul.

80. În cadrul acestor verificări exista un număr de elemente care necesita o evaluare atenta. Problema preţului în sectorul de comunicaţii electronice este facilitata de posibilitatea ANRC de a institui sisteme transparente de calcul al costurilor, conform Ordonanţei Guvernului nr. 34/2002.

Retragerea accesului

────────────────────

81. În ceea ce priveşte cea de-a treia situaţie prezentată la pct. 66, în jurisprudenta comunitara exista analize şi decizii referitoare la cazuri de retragere a accesului acordat concurenţilor din aval, precizându-se ca "un intreprinzator care are o poziţie dominantă pe o piaţa de materii prime şi care, cu scopul de a-şi păstra aceste materii prime pentru prelucrarea propriilor derivate, refuza sa servească un client, care este la rândul sau producător de asemenea derivate, riscand - prin aceasta - sa elimine concurenta din partea acestui client, abuzeaza de poziţia sa dominantă în sensul art. 86 din Tratat" (art. 6 din Legea nr. 21/1996).

82. Rezilierea unilaterala a acordului de acces ridica probleme similare celor examinate în cazul refuzurilor de acordare a accesului. Retragerea accesului acordat deja unui client va constitui în mod normal un abuz de poziţie dominantă. Totuşi, şi în acest caz pot fi invocate motive obiective care să poată justifica rezilierea contractului. Aceste motive trebuie să fie proporţionale cu efectele asupra concurentei, determinate de retragerea accesului acordat.

B. Alte forme de abuz

83. Refuzul de a acorda accesul este doar una dintre formele posibile de abuz de poziţie dominantă din acest domeniu. Abuzuri pot aparea şi în cazul în care accesul a fost deja acordat. Un abuz de poziţie dominantă poate aparea, printre altele, atunci când operatorul în cauza se comporta într-o maniera discriminatorie sau atunci când acţiunile operatorului limitează dezvoltarea tehnica ori dezvoltarea pieţelor. Exemplele următoare constituie situaţii de abuz.

Configurarea reţelei

────────────────────

84. Configurarea reţelei de către un operator de reţea care ocupa o poziţie dominantă într-un asemenea mod încât face ca accesul să fie, în mod obiectiv, mult mai dificil pentru prestatorii de servicii poate constitui un abuz numai dacă aceasta nu este justificată de motive obiective. O justificare obiectivă ar putea fi aceea ca aceasta configuratie conduce la ameliorarea eficientei generale a reţelei.

Servicii legate

────────────────

85. Aceasta problematica prezintă o importanţa deosebită atunci când serviciile pentru care operatorul de comunicaţii electronice ocupa o poziţie dominantă sunt legate de alte servicii, pentru care acesta nu deţine o poziţie dominantă. Atunci când operatorul de reţea integrat pe verticala, care deţine o poziţie dominantă, obliga partea care solicită acces sa cumpere unul sau mai multe servicii fără a avea o justificare adecvată, aceasta poate duce la împiedicarea concurenţilor furnizorului dominant de acces de a oferi şi ei, în mod independent, acele elemente ale "pachetului" de servicii. Aceasta cerinţa poate astfel sa constituie o încălcare a art. 6 din Legea nr. 21/1996. Chiar în cazul în care vânzările legate de doua produse sunt în concordanta cu uzanţele comerciale sau exista o legătură naturala între cele doua produse în cauza, asemenea vânzări pot totuşi sa constituie un abuz în sensul art. 6 din legea de mai sus, cu excepţia cazului în care sunt justificate din punct de vedere obiectiv.

Tarifarea

──────────

86. Pentru a determina dacă tarifarea ridica probleme din punctul de vedere al aplicării regulilor de concurenta, va fi necesar să se demonstreze ca veniturile şi costurile sunt alocate într-un mod adecvat. Alocarea incorectă a costurilor şi manipularea preţurilor de transfer pot fi folosite ca mecanisme pentru a ascunde de fapt practicarea preţurilor excesive, a preţurilor de ruinare sau practicarea subventionarii incrucisate.

Preţurile excesive

──────────────────

87. Problemele de tarifare legate de accesul furnizorilor de servicii la infrastructura unui operator care deţine o poziţie dominantă sunt legate deseori de niveluri de preţ excesiv de mari. În absenta unei alternative viabile la infrastructura la care prestatorii de servicii incearca sa dobândească acces operatorul ce deţine o poziţie dominantă sau de monopol poate fi tentat sa practice preţuri excesive.

88. Preţul excesiv poate fi definit ca fiind "un preţ exagerat în comparatie cu valoarea economică a serviciului furnizat". Acest exces poate fi, printre altele, determinat în mod obiectiv prin realizarea unei comparatii între preţul de vânzare al produsului în cauza şi costul de producţie al acestuia.

89. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să determine care este costul real al produsului în cauza. Alocarea corespunzătoare a costurilor este de aceea fundamentală în a determina dacă un preţ este sau nu este excesiv. De exemplu, în cazul în care o societate comercială este angajata în mai multe activităţi, costurile fiecăreia dintre acestea trebuie clar identificate; la acestea trebuie să se adauge o cota corespunzătoare din costurile comune. De asemenea, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei ar putea sa stabilească o metoda adecvată de alocare a costurilor, în cazul în care aceasta alocare face obiectul unui diferend.

90. Pentru a determina dacă un preţ este sau nu excesiv, trebuie să se ia în considerare legislaţia specifică domeniului, care stabileşte principiile ce trebuie respectate în materie de stabilire a preţurilor din acel sector.

91. În plus, poate servi ca indicator al preţului excesiv comparatia cu alte zone geografice: dacă este posibil, se poate realiza o comparatie între preţurile practicate de către o societate comercială dominantă şi cele practicate pe pieţe care sunt deschise concurentei. O asemenea comparatie poate permite să se determine dacă preţurile practicate de către compania dominantă au fost sau nu corecte. În anumite circumstanţe, atunci când nu exista date comparative, ANRC ar putea ea însăşi sa incerce sa determine care ar fi fost preţul pe o piaţa deschisă concurentei. În anumite cazuri o astfel de analiza poate fi avută în vedere şi de către Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei pentru a determina dacă un preţ este excesiv sau nu.

Preţuri de ruinare

──────────────────

92. Preţurile de ruinare apar, printre altele, atunci când o companie dominantă vinde un bun sau un serviciu la un preţ situat sub cost, pe o perioadă lungă de timp, cu scopul de a împiedica noi agenţi economici să între pe piaţa sau cu scopul de a elimina un concurent, ceea ce îi permite companiei dominante să obţină în continuare o creştere a puterii pe piaţa şi, ulterior, o creştere a profiturilor. Practicarea unor astfel de preţuri este interzisă prin prevederile art. 6 lit. f) din Legea nr. 21/1996. O astfel de problema ar putea să apară, de exemplu, în contextul concurentei dintre diferite reţele de comunicaţii electronice, în cazul în care un operator cu poziţie dominantă poate avea tendinta sa practice preţuri foarte mici în scopul de a elimina concurenta din partea altor furnizori de acces la reţea (intrati de curând pe piaţa). În general, un preţ este abuziv dacă este sub media costurilor variabile ale societăţii dominante sau dacă este sub media costurilor totale şi dacă practicarea sa face parte dintr-un plan anticoncurential. În industriile de reţea o simpla aplicare a regulii de mai sus nu reflecta realitatea economică a acestora.

93. Costurile variabile reprezintă acele costuri care variaza în funcţie de cantităţile produse. Un agent economic care deţine o poziţie dominantă nu ar avea nici un interes sa practice astfel de preţuri, cu excepţia aceluia de a elimina de pe piaţa pe vreunul dintre concurentii săi, şi, prin aceasta să aibă posibilitatea de a creşte preţurile şi de a profita de poziţia sa de monopol; aceasta deoarece vânzarea de unităţi de produs la preţuri sub costurile variabile generează pierderi echivalente costurilor fixe (acele costuri care rămân constante indiferent de cantitatea produsă) şi cel puţin ale părţii din costurile variabile aferente unităţilor respective.

94. În scopul comercializării rentabile a unui serviciu sau grup de servicii, un operator trebuie să adopte o strategie de stabilire a preţurilor care să îi permită acestuia acoperirea tuturor costurilor suplimentare prin veniturile suplimentare obţinute ca rezultat al prestării serviciului sau grupului de servicii respectiv. În cazul în care un operator dominant fixează un preţ pentru un produs sau un serviciu dat, care este inferior mediei costurilor totale reieşite din prestarea acelui serviciu, operatorul trebuie să justifice acest preţ în termeni comerciali: un operator dominant care ar obţine beneficiile de pe urma unei asemenea politici de preţuri, doar dacă unul sau mai mulţi concurenţi au fost afectaţi, trebuie considerat ca practicând un abuz.

95. Pentru a dovedi abuzul autoritatea de concurenta este cea care trebuie să determine preţul sub care o companie ar putea obţine un profit doar prin eliminarea sau slabirea unuia sau a mai multor concurenţi. Structurile de cost în industriile de reţea tind să fie diferite de majoritatea altor industrii, în măsura în care industriile de reţea suporta costuri comune mult mai mari.

96. De exemplu, în cazul furnizarii serviciilor de comunicaţii electronice, un preţ care este egal cu costurile variabile ale unui serviciu poate fi substanţial mai mic decât preţul de care operatorul are nevoie pentru a-şi acoperi costul furnizarii serviciului. Aplicând ipoteza menţionată la pct. 93 preţurilor care vor fi practicate de către un operator pe o perioadă mai mare de timp şi pe care se bazează pentru a decide să investească, costurile luate în considerare trebuie să includă costurile totale care sunt profitabile pentru furnizarea serviciului. În analizarea situaţiei se va acorda atenţie perioadei adecvate de timp în care costurile vor fi analizate. În majoritatea cazurilor exista motive să se considere că nu sunt indicate nici perioadele foarte scurte de timp, dar nici cele foarte lungi.

97. În aceste circumstanţe Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va trebui deseori sa examineze costurile suplimentare (incrementale) medii de furnizare a serviciului, putându-se dovedi necesară analizarea acestora pe o perioadă mai mare de un an.

98. În acest context regulile specifice sectorului de comunicaţii electronice cu privire la cerinţele de contabilitate şi transparenta ale acestuia asigura aplicarea efectivă a art. 6 din Legea nr. 21/1996.

Subvenţionarea incrucisata

──────────────────────────

99. O practica de subventionare incrucisata poate constitui un abuz atunci când un operator se afla în poziţie dominantă pe o piaţa a produsului sau a serviciului. Dovada unei asemenea practici poate fi facuta demonstrand ca operaţiunile din aval ale companiei dominante nu s-ar putea desfăşura profitabil pe baza preţurilor practicate în relaţiile cu concurentii de pe piaţa din aval de către unitatea de operare din amonte a companiei dominante. Operatorul aflat în poziţie dominantă ar putea ascunde faptul ca unităţile sale din aval înregistrează pierderi, alocand activităţilor legate de acces costuri care ar fi trebuit alocate, în mod normal, operaţiilor din aval sau determinând în mod impropriu preţurile de transfer în cadrul organizaţiei. Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 abordeaza acest aspect, ANRC putând impune unui operator dominant integrat pe verticala obligaţii privind evidenţa contabilă separată, în cadrul contabilităţii interne de gestiune, pentru anumite activităţi care au legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociata. În plus, îi poate impune sa urmărească distinct tarifele la vânzarea de gros şi tarifele de transfer intern pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligaţiei de nediscriminare. Cu toate acestea, existenta contabilitatilor separate nu exclude existenta unui posibil abuz. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va examina faptele pe baza unei analize de la caz la caz.

100. În anumite circumstanţe o practica de subventionare incrucisata ar putea fi demonstrata şi arătând ca diferenţa dintre preţurile de acces practicate în relaţiile cu concurentii de pe piaţa din aval (piaţa care include şi operaţiunile din aval ale companiei dominante, dacă exista) şi preţul pe care operatorul de reţea îl practica pe piaţa din aval este insuficienta pentru a permite o furnizare a serviciului în condiţii de eficienta rezonabila pe piaţa din aval, pentru a obţine un profit normal (cu excepţia cazului în care societatea comercială aflată în poziţie dominantă poate demonstra ca operaţiunile sale din aval se caracterizează printr-o eficacitate excepţionala).

101. În ipotezele de mai sus concurentii de pe piaţa din aval se vor confrunta cu o practica de subventionare incrucisata care i-ar putea elimina de pe piaţa.

Discriminare

────────────

102. Un furnizor dominant de acces nu poate face discriminări între părţile cu care a încheiat acorduri de acces diferite, atunci când asemenea discriminări ar restrictiona concurenta. Orice diferentiere fondată mai degraba pe utilizarea prevăzută a fi data accesului decât pe diferenţele dintre tranzacţiile ce ar putea exista pentru furnizorul de acces este contrară art. 6 din Legea nr. 21/1996, atunci când discriminarea risca sa restrângă sau sa denatureze concurenta actuala ori potenţiala. Aceasta discriminare ar putea lua forma impunerii unor condiţii diferite, inclusiv practicarea unor preţuri diferite sau alte diferentieri între acordurile de acces, cu excepţia cazului în care asemenea discriminare ar fi în mod obiectiv justificată, de exemplu pe bază de costuri sau consideratii tehnice ori de faptul ca utilizatorii operează la niveluri diferite. Aceasta discriminare ar putea sa restrictioneze concurenta de pe piaţa din aval pe care compania care solicită accesul a căutat sa opereze, prin faptul ca ar putea limita posibilitatea acelui operator de a intra pe piaţa sau de a-şi extinde operaţiunile de pe acea piaţa.

103. Aceasta discriminare ar putea avea efect asupra concurentei şi atunci când a avut loc între operatori de pe pieţe din aval strâns legate, invecinate. Atunci când exista doua pieţe distincte ale produsului în aval, dar unul dintre produse poate fi considerat substituibil cu celălalt, însă nu şi din punct de vedere al preţului, orice discriminare prin preţurile practicate în relaţia cu furnizorii celor două produse ar putea slabi concurenta actuala sau potenţiala.

De exemplu, deşi în prezent serviciile de telefonie vocala fixa şi mobila constituie probabil pieţe distincte ale produsului, aceste pieţe sunt în măsura sa convearga. Faptul de a practica tarife de interconectare mai mari operatorilor de telefonie mobila, comparativ cu operatorii de telefonie fixa, va tinde sa limiteze aceasta convergenta şi prin urmare va avea efect asupra concurentei. Efecte similare asupra concurentei se pot produce şi pe alte pieţe de comunicaţii electronice. Aceasta discriminare va fi, în orice eventualitate, dificil de justificat, data fiind obligaţia de a stabili preţuri în funcţie de costuri.

104. Referitor la discriminarea prin preţ, art. 6 lit. c) din Legea nr. 21/1996 interzice discriminarea practicată de către un agent economic ce deţine o poziţie dominantă faţă de clienţii săi, inclusiv discriminarea între clienţi pe baza faptului ca aceştia accepta sau nu sa trateze în mod exclusiv cu acea companie dominantă.

105. Art. 6. din Legea nr. 21/1996 nu poate impune unei companii dominante sa nu aplice un tratament diferenţiat pentru categorii diferite de clienţi, atunci când diferentierea poate fi obiectiv justificată pe baza tipului de interconectare oferit şi/sau pe baza condiţiilor în vigoare de acordare a licenţelor (dat fiind faptul ca aceste diferenţe nu determina o distorsionare a concurentei). Dimpotriva, art. 6 de mai sus interzice companiilor dominante sa practice discriminări pentru tranzacţii similare atunci când o asemenea discriminare va avea efect asupra concurentei. Determinarea faptului dacă aceste diferenţe produc efecte distorsionante asupra concurentei trebuie efectuată în fiecare caz în parte. Din aceasta perspectiva trebuie reamintit ca art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996 se ocupa de aspecte referitoare la concurenta şi nu de aspecte de reglementare a diferitelor sectoare economice.

106. Discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiţii ale unor acorduri de acces, fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz. Discriminarea se poate referi la elemente ca: fixarea tarifelor, întârzieri la acordarea accesului, aspectele tehnice ale accesului, rutare, numerotare, restrictii de reţea ce exced cerinţelor esenţiale şi folosirea datelor din reţea referitoare la clienţi. Totuşi existenta discriminarii nu poate fi demonstrata decât pe baza unei analize de la caz la caz. Discriminarea reprezintă o practica interzisă de art. 6 din Legea nr. 21/1996 indiferent de faptul ca ea rezultă sau nu în mod clar din termenii unui anumit acord de acces.

107. Exista în acest context o obligaţie generală a operatorului de reţea de a trata clienţii independenţi în acelaşi mod ca şi propria sa filiala sau activitate de furnizare de servicii din aval. Natura clienţilor şi cererile acestora pot juca un rol semnificativ în a determina dacă tranzacţiile sunt comparabile. Practicarea de preţuri diferite pentru clienţi aflaţi pe niveluri diferite (de exemplu vânzare angro şi en detail) nu constituie în mod necesar o discriminare.

108. Probleme de discriminare pot aparea şi în ceea ce priveşte configurarea tehnica a accesului, data fiind importanţa acesteia. Gradul de complexitate tehnica a accesului reprezintă restricţiile asupra tipului sau nivelului din ierarhia reţelei centralei telefonice care asigura accesul ori capacitatea tehnica a acesteia şi au o importanţa deosebită din punct de vedere concurential. Acestea se pot referi la infrastructurile disponibile pentru a asigura o conexiune sau la tipul interfetei şi al sistemului de semnalizare folosit pentru a determina tipul de serviciu ce poate fi pus la dispoziţia părţii care solicită accesul. Numărul şi/sau localizarea punctelor de conectare reprezintă cerinţa de a colecta şi a distribui traficul pentru o anumită zona prin centrul de comutare care deserveşte direct acea zonă şi nu la un nivel mai înalt al ierarhiei de reţea poate juca un rol important. Partea care solicită accesul suporta cheltuieli suplimentare fie datorită furnizarii legăturilor la o distanta mai mare de propriul sau centru de comutare, fie datorită faptului ca este obligată sa plătească tarife de transport mai mari. Accesul egal reprezintă posibilitatea clienţilor părţii care solicită accesul de a beneficia de serviciile prestate de către furnizorul de acces prin tastarea aceluiaşi număr de cifre ca şi clienţii celui din urma reprezintă o problemă de mare importanţa în ceea ce priveşte concurenta în domeniul comunicaţiilor electronice.

Justificări obiective

──────────────────────

109. Justificările ar putea include factori legaţi de operarea efectivă a reţelei deţinute de operatorul care asigura accesul sau restrictii legate de licentiere, de exemplu, de natura drepturilor de proprietate intelectuală.

C. Abuzul de poziţie dominantă colectivă

110. În cazul unei dominante colective comportamentul uneia sau al mai multora dintre companiile dominante poate fi abuziv, chiar dacă celelalte nu au acelaşi comportament.

111. În completarea măsurilor prevăzute de Legea nr. 21/1996, în situaţia în care nici un operator nu este dispus sa acorde accesul şi nu exista nici o justificare tehnica sau comercială pentru acest refuz, se presupune ca ANRC ar putea rezolva aceasta problema, impunând uneia sau mai multor companii obligaţia de a acorda accesul în conformitate cu prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 34/2002.

Secţiunea a 3-a

Acordurile de acces - art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996

112. Restricţiile asupra concurentei incluse sau rezultate din acordurile de acces pot avea doua efecte distincte: restrangerea concurentei dintre cele doua părţi la acordul de acces sau restrangerea concurentei din partea unor terţi, de exemplu printr-o exclusivitate acordată uneia sau ambelor părţi la acord. Mai mult, în cazul în care o parte a acordului deţine o poziţie dominantă, clauzele acordurilor de acces pot avea ca rezultat consolidarea poziţiei dominante sau extinderea acelei poziţii dominante pe o piaţa invecinata sau, dacă aceste clauze sunt incorecte, pot constitui o exploatare ilegala a poziţiei dominante.

113. Acordurile în care accesul este, în principiu, nelimitat, nu constituie în sine o restrictionare a concurentei în înţelesul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. În schimb, obligaţiile de exclusivitate din contractele de furnizare a accesului pot conduce la restrictionarea concurentei întrucât limitează accesul altor companii la infrastructura. Deoarece majoritatea reţelelor dispune de o capacitate superioară celei de care este susceptibil a avea nevoie un utilizator unic, acesta va fi, în general, şi cazul reţelelor de comunicaţii electronice.

114. Acordurile de acces pot avea efecte pro-concurentiale semnificative în măsura în care ele pot îmbunătăţi accesul pe pieţele din aval. În contextul interconectarii acordurile de acces sunt esenţiale pentru asigurarea interoperabilitatii serviciilor şi a infrastructurii, conducand astfel la intensificarea concurentei pe pieţele serviciilor din aval, care pot genera o valoare superioară în comparatie cu infrastructura locală.

115. Totuşi exista riscul ca acordurile de acces sau anumite clauze ale acestora să aibă efecte anticoncurentiale. De exemplu, acordurile de acces pot:

a) sa constituie mijloace de coordonare a preţurilor; ... b) sa constituie mijloace de împărţire a pieţelor; ... c) să aibă ca efect excluderea unor terţe părţi; ... d) sa conducă la un schimb de informaţii comerciale importante între părţi. ...

116. Riscul coordonării preţurilor este deosebit de acut în sectorul comunicaţiilor electronice deoarece tarifele de interconectare reprezintă adesea peste 50% din totalul costurilor serviciilor furnizate, iar interconectarea cu reţeaua unui operator cu poziţie dominantă este de obicei inevitabila. În aceste condiţii concurenta prin preţ este limitată, iar riscul coordonării preţurilor este în mod corespunzător mai mare.

117. Mai mult, în loc sa creeze o concurenta între reţele, în anumite condiţii, acordurile de interconectare dintre operatorii de reţele pot constitui instrumente de împărţire a pieţelor între operatorul de reţea care acorda accesul şi operatorii care solicită acest acces.

118. Într-un sector de comunicaţii electronice liberalizat, tipurile de restrictii anterior menţionate vor fi monitorizate de către Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei, conform regulilor de concurenta. Dreptul părţilor afectate de orice comportamente anticoncurentiale de a se adresa autorităţilor de concurenta nu este modificat de legislaţia de reglementare sectoriala în vigoare.

119. Consiliul Concurentei a identificat anumite tipuri de restrictii care ar putea încalcă art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi, prin urmare, pentru care va fi necesară obţinerea beneficiului unei exceptari individuale. Aceste clauze sunt în general legate de cardul comercial al accesului.

120. În sectorul comunicaţiilor electronice, în cadrul acordurilor de interconectare, părţile vor obţine în mod inerent anumite informaţii privind clienţii şi traficul concurenţilor. Acest schimb de informaţii poate, în anumite cazuri, sa influenteze comportamentul concurential al societăţilor comerciale implicate şi ar putea cu usurinta să fie folosit de părţi în scopul săvârşirii unor practici concertate, cum ar fi împărţirea pieţelor. Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 prevede că informaţiile obţinute de la o companie care solicită interconectarea să fie folosite numai în scopurile pentru care au fost furnizate. În vederea respectării regulilor de concurenta şi a prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 34/2002, operatorii vor trebui sa introducă măsuri de siguranţă care să garanteze faptul ca informaţiile confidenţiale vor fi accesibile doar acelor părţi ale companiei implicate în realizarea acordurilor de interconectare şi ca aceste informaţii nu vor fi folosite în scopuri anticoncurentiale. În condiţiile în care aceste măsuri de siguranţă sunt complete şi funcţionează corect, în principiu, nu trebuie să existe motiv pentru care simplele acorduri de interconectare sa cada sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

121. Clauzele de exclusivitate, în special cele în virtutea cărora traficul va fi condus exclusiv prin reţeaua de comunicaţii electronice a uneia sau a celor două părţi, mai degraba decât prin cea a terţului cu care au fost încheiate acorduri de acces, vor trebui să facă obiectul unei analize prin prisma art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996. Dacă nu se furnizează nici o justificare pentru aceasta rutare, clauzele de acest gen vor fi interzise. Aceste clauze de exclusivitate nu sunt prin urmare inerente acordurilor de acces.

122. Este foarte puţin probabil ca acordurile de acces care au fost încheiate în scop anticoncurential sa îndeplinească criteriile de acordare a unei exceptari individuale conform art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

123. Mai mult, acordurile de acces pot avea impact asupra structurii concurentiale de pe piaţa. Tarifele pentru accesul local vor constitui deseori o parte considerabila a costului total al serviciului furnizat consumatorului final de către partea care solicită accesul, limitand astfel posibilitatea manifestării concurentei prin preţ. Datorită necesităţii de a proteja acest grad limitat de concurenta, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va acorda atenţie examinării acordurilor de acces în contextul efectelor lor potenţiale pe pieţele relevante, pentru a se asigura ca aceste acorduri nu constituie mijloace indirecte sau ascunse pentru fixarea sau coordonarea tarifelor plătite de către utilizatorii finali, practica ce constituie una dintre cele mai grave încălcări ale art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Din acest punct de vedere pieţele de tip oligopol vor fi tratate cu o atenţie specială.

124. În plus, clauzele care implica o discriminare ce conduce la excluderea terţelor părţi au în aceeaşi măsura şi un efect de restrictionare a concurentei. Cea mai importanţa este discriminarea prin preţ, calitate sau alte aspecte comerciale semnificative ale accesului în detrimentul părţii care solicită accesul, care are ca scop, în general, favorizarea într-o maniera incorectă a operaţiunilor furnizorului de acces.

Capitolul 4

Cadrul de analiza a situaţiei în care un operator furnizează atât reţele de comunicaţii electronice, cat şi reţele de televiziune prin cablu

125. Consiliul Concurentei considera ca deţinerea de reţele de comunicaţii electronice şi de reţele de televiziune prin cablu de către un operator aflat în poziţie dominantă poate constitui o piedica în calea dezvoltării pieţei şi a manifestării efectelor pro-concurentiale ale liberalizarii.

126. Pentru a se obţine efectele scontate, ca rezultat al procesului de liberalizare, măsurile minime ar trebui sa vizeze:

a) asigurarea transparenţei informatiei contabile şi prevenirea comportamentului discriminatoriu acolo unde un operator dominant de comunicaţii electronice, care furnizează infrastructura de reţea publică comutată de comunicaţii electronice, furnizează şi infrastructura de reţea de televiziune prin cablu; ... b) asigurarea separarii contabilităţii financiare pentru serviciile de furnizare a fiecărei reţele şi pentru activităţile operatorului ce constau în furnizarea de servicii de comunicaţii electronice. ...

127. Simpla separare a contabilităţii va asigura doar transparenta fluxurilor financiare, în timp ce separarea legală ar putea conduce la o mai mare transparenta a activelor şi a costurilor şi ar facilita monitorizarea profitabilitatii şi a managementului operaţiunilor pe reţeaua de cablu. Furnizarea reţelelor de comunicaţii electronice şi a reţelelor de cablu TV sunt activităţi legate. Prin urmare, poziţia unui operator pe una dintre aceste pieţe are impact asupra poziţiei sale de pe o alta piaţa, iar supravegherea activităţilor sale de pe aceste pieţe devine mai dificila.

128. În aplicarea regulilor de concurenta în cazuri specifice este esenţial să fie avut în vedere contextul juridic şi economic. Aceasta implica faptul ca schimbările în condiţiile pieţei, cum ar fi cele generate de progresul tehnologic, au un impact direct în analiza efectuată în baza Legii nr. 21/1996. În momentul convergentei şi al apariţiei noilor pieţe ale serviciilor multimedia, deţinerea incrucisata a proprietăţii între reţelele de comunicaţii electronice şi cele de cablu are un impact potenţial mult mai ridicat cu privire la puterea de piaţa şi la potenţialul abuz de poziţie dominantă. Comportamentul comercial al agentului economic în cauza va necesita prin urmare o analiza mai detaliată, avându-se în vedere ca exista o mare probabilitate pentru apariţia unui comportament abuziv şi a unor efecte de împiedicare a accesului pe piaţa. În aceste condiţii contabilitatea separată ar putea constitui o măsura insuficienta, fiind mai indicată implementarea separarii legale, în sensul de operare a celor două tipuri de reţele - de cablu TV şi de comunicaţii electronice - prin entităţi legale distincte.

129. În plus, pe pieţele de telefonie locală este indicat ca operatorul care exploatează cele doua reţele sa nu fie singurul furnizor al infrastructurii pentru concurentii săi, avându-se în vedere condiţiile specifice ale pieţelor relevante locale de telefonie unde, de regula, construirea de infrastructuri paralele este lenta şi costisitoare.

130. O eventuala excludere a utilizării reţelei de comunicaţii electronice publice pentru difuzarea de programe de televiziune ar putea conduce însă la creşterea deficitului de capacitate disponibilă pentru acest tip de transmisie. Limitarea capacităţii disponibile ar putea avea, în special, efecte severe asupra furnizorilor de servicii de televiziune prin cablu.

131. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei intenţionează sa acţioneze conform art. 5 sau 6 din Legea nr. 21/1996 şi Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice, în urma unei analize de la caz la caz, pentru reducerea unor efecte anticoncurentiale viitoare ale furnizarii de către un anumit operator a reţelelor de televiziune prin cablu şi a celor de comunicaţii electronice. Acţiunea poate fi pornită din oficiu sau în urma sesizării cu o plângere conform art. 6 din Legea nr. 21/1996. În plus, Consiliul Concurentei poate acţiona ca rezultat al unei notificări realizate de către o companie dominantă de comunicaţii electronice şi televiziune prin cablu, având ca obiect extinderea sa în noi zone multimedia, prin impunerea unor modificări structurale sau a altor măsuri pe care le va considera indicate pentru menţinerea unui mediu concurential normal.

132. În acest sector prevederile art. 6 din Legea nr. 21/1996 ar trebui aplicate a fortiori unui agent economic care este proprietarul atât al unei reţele de comunicaţii electronice, cat şi al unei reţele de cablu, în particular când este dominant pe ambele pieţe. Atunci când un agent economic deţine o poziţie dominantă pe doua pieţe, acesta nu trebuie ca prin comportamentul sau sa submineze şi sa distorsioneze concurenta. În special, aceasta dominantă nu trebuie folosită ca o parghie pe pieţe invecinate, impiedicand astfel apariţia unor servicii noi sau consolidand poziţia dominantă prin achiziţii sau înfiinţarea de societăţi cooperative fie orizontale, fie verticale.

133. Pentru a acţiona împotriva unor practici interzise de art. 6 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei poate decide declanşarea unor investigaţii din oficiu sau în urma unei plângeri. În plus, în baza art. 5 din aceeaşi lege, a prevederilor Regulamentului Consiliului Concurentei privind aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale, şi a Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice, Consiliul Concurentei poate primi notificarea unei operaţiuni, pe care o va analiza în lumina circumstanţelor specifice ale cazului. Este posibil ca extinderea pe pieţe invecinate a unui operator dominant atât pe reţele de comunicaţii electronice, cat şi pe reţele de televiziune prin cablu sa genereze îndoieli serioase privind compatibilitatea operaţiunii în cauza cu un mediu concurential normal.

134. Furnizarea reţelelor de comunicaţii electronice şi a celor de televiziune prin cablu de către un singur operator, fost monopolist, conduce la crearea unei poziţii de start asimetrice pentru operatorii de comunicaţii electronice dominanti comparativ cu noii intrati pe piaţa, avându-se în vedere ca pieţele din acest domeniu tind să fie convergente; în primul rând va acţiona ca o constrângere semnificativă asupra dezvoltării optime a acestor pieţe. În mod clar aceasta situaţie va avea ca efect reducerea concurentei pe piaţa comunicaţiilor electronice, atât timp cat nou-intraţii vor fi incapabili sa acceseze bucla locală independent de operatorul dominant. În al doilea rând aceasta situaţie creează o mai mare posibilitate pentru ca operatorul dual dominant sa acţioneze într-o maniera care să împiedice inovatia şi sa întârzie dezvoltarea pieţelor multimedia din România.

CONCLUZII

135. Consiliul Concurentei considera ca regulile de concurenta şi reglementările specifice ale sectorului formează un set coerent de măsuri pentru asigurarea unui mediu de piaţa concurential şi liberalizat al pieţelor de comunicaţii electronice din România.

136. Atunci când vor fi invocate regulile de concurenta, Consiliul Concurentei va stabili care sunt pieţele relevante şi va aplica prevederile art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996 în concordanta cu principiile expuse în prezentele instrucţiuni.

137. Abordarea stabilită în prezentele instrucţiuni va promova concurenta pe pieţele de comunicaţii electronice şi servicii multimedia în beneficiul consumatorilor, prin oportunitatile create pentru nou-intrati şi prin încurajarea concurentei la nivelul buclei locale, dezvoltarea unor noi servicii pentru consumatori şi crearea unei industrii multimedia puternice.

138. Prezentele instrucţiuni vor intra în vigoare la data de 1 ianuarie 2003.

────────────────